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司法考试案例分析及答案解析篇一

甲、乙、丙分别于2010年11月与a公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方。

发生了纠纷，甲、乙于2011年9月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告a公司返还甲、乙各自所交的保证金2万元，退还所交学费及各种其他费用1万元，并要求赔偿损失3万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各2万元，学费及其他费用l万元。双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，a公司作勾被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为a公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并作出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿4000元精神损失。

判决生效后，a公司向省高级人民法院申请再审。

问题：

1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

2.如何评价法院一审判决，为什么?

3.请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

4.如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?

【答案】。

1.一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与a公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。(2)一审法院当庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。

2.一审审判是不全面的，因为一审判决遗漏了原告提出赔偿损，矢的诉讼请求。

3.二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，a公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和a公司均列为上诉人。(2)二审程序中，将甲、乙、丙认为a公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。

4.如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。

【解析】。

1.(1)根据《民事诉讼法意见》第57条的相关规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被追加。

(2)公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判，秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。

3.二审法院存在的问题有：(1)《民事诉讼法意见》第l76条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”甲、乙、丙、a公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。

(2)根据《民事诉讼法意见》第l84条的规定可知，甲、乙、丙认为a公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理，剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。

4.依《民事诉讼法》第l99条的规定可知，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案中的不符合向原审法院申请再审的条件。故应向上级人民法院申请。依《民事诉讼法》第204条的规定定，人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合漆法规定的，裁定再审;不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由巾级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第199条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除民法院裁定再审的案件.由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。当事人a公司申请再审，再审法院只能是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，还也可以交由原审法院市中级法院再审。

司法考试案例分析及答案解析篇二

引导语：司法考试正在备考当中，大家在看书的同时也不能忘了做一些习题巩固所学的知识。以下是小编分享给大家的司法考试案例分析题附答案，欢迎测试!

这部分内容既涉及平等主体间的经济利益关系，也包含国家行政权力的内容，具有“公”、“私”交融的特征。这种特征使经济法在司法考试中成为涉及法律法规最多、考点和分值最为分散的一部分。

在试卷一中，考核的经济法相关法律包括：《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《个人所得税法》、《税收征收管理法》、《会计法》、《审计法》、《劳动法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《环境保护法》等。包括的法规和规章主要有《贷款通则》、《贷款风险分类指导原则》、《税收征收管理法实施细则》、《土地管理法实施条例》、《证券公司检查办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》等。

虽然涉及的法律法规很多，但从往年考试来看，经济法部分考核点比较集中，所以建议大家集中重点内容复习。比如，《反不正当竞争法》的适用范围和7种不正当竞争行为的构成要件；《拍卖法》的拍卖规则(即瑕疵请求规则；价高者得规则；保留价规则；禁止参与竞买规则等)；《招标投标法》的中标通知书的法律效力和分包人的责任；《消费者权益保护法》的消费者的权利与经营者的义务和争议解决的特定规则；《产品质量法》的产品责任与产品瑕疵担保责任；《环境保护法》的环境民事责任和环境纠纷解决程序；《实体税法》的各税种的纳税义务人和个人所得税的征、免、减；《税收征收管理法》的税收保全与强制措施和税收的退还与追征；《商业银行法》的商业银行的业务与监管和商业银行的接管与终止；《证券法》的证券发行(承销)、证券交易的一般规定(结合《公司法》第4章“股份有限公司的股份发行和转让”，第5章“公司债券”)以及上市公司收购；《城市房地产管理法》的国有土地使用权的取得(出让与划拨)和房地产交易；《土地管理法》的集体土地使用权形态；《劳动法》的劳动合同(解除劳动合同的事由、解除劳动合同的法律后果)和劳动争议(劳动争议的范围、争议的解决途径)等。

依国别分为中国法制史和外国法制史，依考核对象分为制度史和思想史。这部分内容因为知识点比较密集，考生要加强记忆。在中国法制史中，近代部分尤其是清末改制部分，需要考生多加注意。外国法制史中，两大法系的区别和发展需要考生加以关注。

法律职业道德近年来考核所占比重不断增加，以公、检、法、律、公证5种职业为线，结合诉讼法与各部门组织法，形成较有特色的考核内容。考生要以练习题来增加知识点，掌握这一部分内容对“人”的要求，包括年龄、学历、道德原则、任免和回避规定等要素。这些内容复习到位，即可大体覆盖这一部分的考核范围。

总而言之，司法考试第一卷内容多、知识点细，考生在复习时常常从这一卷开始入手，这几个科目的复习质量和效率直接影响后面科目的复习。同样，在考试时，对这一卷的解答是否顺利，也在一定程度上影响着后面几卷考试的心情和状态。因此，希望考生依据这些复习建议，准备好第一卷的学习。

中国甲公司从某国乙公司进口一批货物，委托中国丙银行出具一份不可撤销信用证。乙公司发货后持单据向丙银行指定的丁银行请求付款，银行审单时发现单据上记载内容和信用证不完全一致。乙公司称甲公司接受此不符点，丙银行经与甲公司沟通，证实了该说法，即指示丁银行付款。后甲公司得知乙公司所发货物无价值，遂向有管辖权的中国法院申请中止支付信用证项下的款项。下列说法正确的是：

a.甲公司已接受不符点，丙银行必须承担付款责任

b.乙公司行为构成信用证欺诈

c.即使丁银行已付款，法院仍应裁定丙银行中止支付

d.丙银行发现单证存在不符点，有义务联系甲公司征询是否接受不符点

司法考试案例分析及答案解析篇三

2010年10月，侯一明(户籍所在地为甲县)在甲县的家中去世，他生前曾在乙县某村居住过一段时间，留在乙县的三头耕牛是其全部遗产，由其大儿子侯大华接管占有。侯大华的弟弟侯小华认为耕牛是父亲留下的，应当有他一份，于是向法院提起诉讼，主张其对父亲的遗产有继承权。

当被告和原告就耕牛分割进行诉讼时，侯一明的堂兄侯一城从国外归来，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城称：争议的三头耕牛本来就不是侯一明的遗产，而是侯一城在出国前借给侯一明使用的，当时约定由侯一明免费照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回国后再返还，这一口头约定有两名见证人在场见证。

因此，侯一城要求加入到诉讼中来，认为双方所争的耕牛所有权完全归自己享有，原、被告无权分割耕牛，并要求侯大华赔偿侯一明死后这段时间擅自使用耕牛而给自己造成的损失。人民法院同意侯一城参加诉讼。

在法庭辩论期间，侯小华发现侯大华的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出要求审判长回避的申请。

在法庭辩论终结前，原告侯小华亲自向法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告侯小华的撤诉，裁定终止本案的审理。

问题：

1.哪个法院有管辖权?为什么?

3.在法庭辩论期间，侯小华能否申请回避?

4.对于侯小华的回避申请，人民法院应当如何处理?

【答案】：

1.本题考查的是专属管辖。甲县和乙县人民法院对于本案都有管辖权。《民事诉讼法》第33条第3项规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因为本案属于遗产继承纠纷，应当由被继承人死亡时住所地(甲县)或者主要遗产所在地(乙县)人民法院进行专属管辖。

2.侯一城有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人指的是对当事人之间争议的诉讼标的的全部或者部分有独立的请求权。本题中侯一城对于原被告争议的三头耕牛由独立的请求权，所以可以以有独立请求权的第三人的身份参与到已经开始的诉讼程序中。

若侯一城在侯大华与侯小华的诉讼过程中并没有回国，待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利，其可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决的法院提起诉讼要求法院撤销原判决。

3.侯小华可以提出回避申请。《民事诉讼法》第45条规定……回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。所以侯小华可以在法庭辩论期间提出。

4.人民法院应当决定审判长回避，并决定延期审理。《民事诉讼法》第44规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的;……。本案中侯大华的诉讼代理人是审判长的妻子，法院应当决定审判长回避。《民事诉讼法》第146条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：………(二)当事人临时提出回避申请的……。

5.人民法院应当准予侯小华的撤诉。侯一城由第三人变成了原告，侯大华、侯小华成为被告。

司法考试案例分析及答案解析篇四

案情：花都市某单位退休干部区某退休后在郊区的老家建了一处宅院，在那里安度晚年。后来区礼华于1993年2月病逝，所建宅院由他的三个儿子区甲、区乙、区丙继承。三兄弟在市区住房都很宽裕，就商量把郊区的宅院卖掉。龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。于是，区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同，约定龙家兄弟交付现款2万元。龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户手续。因为龙家一时凑不出2万元现金，双方又约定2个月后交付。2个月时间到了，龙家没有给钱，又过了4个月，区家兄弟多次催促龙甲，龙甲推辞说自己没钱，让他们向龙乙索要房款，并说龙乙正做生意，手头有现金可付款。于是区家弟兄向龙乙索款，又未果，无奈之下区家三兄弟分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后，认为区家三兄弟应为共同原告，遂将3人的起诉合并审理。在审理过程中，因区甲出差在外，龙乙便与区乙、区丙在法院主持下达成调解协议，由龙乙支付18000元作为购房款给区家兄弟。调解书送达区甲时，其以当时自己不在场，调解未经其同意为由而拒收，仍坚持要求被告按2万元支付。

问题：

1.本案争议的法律关系与当事人如何?为何种类型的共同诉讼?

2.法院受理时将区家三兄弟列为共同原告的做法是否正确?为什么?

3.法院的做法是否有什么不妥之处?人民法院能否据此签发调解书?

参考答案：

1.本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。当事人一方为区家三兄弟，另一方为龙家两兄弟。本案是必要的共同诉讼，区家三兄弟为共同原告，龙家两兄弟为共同被告。

2.法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系，即双方当事人之间的房屋买卖合同，所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同诉讼，即必要共同诉讼，必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理。

3.有。人民法院应追加龙甲为共同被告，因为本案为不可分的必要共同诉讼，龙甲为必要的共同被告，必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，应当由法院依法追加其为共同诉讼人。

另外该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。

司法考试案例分析及答案解析篇五

答：对于刑法上危害行为与危害结果之间的因果关系主要应从以下几个方面进行把握：

(1)因果关系的客观性。因果关系作为客观现象间引起与被引起的关系，是不依人的意志为转移而客观存在的。因果关系的有无只能根据现象之间的客观联系进行判断，不能以行为人没有认识到自己的行为会导致某种危害结果而否定它的存在，也不能因为其假设存在而存在。

(2)因果关系的相对性。世界上的一切事物都是普遍联系和相互制约的“锁链”，一现象是某一现象的结果，其本身又可以是另一现象的原因。因此，要确定哪个是原因哪个是结果，必须把其中的一对现象从普遍联系中抽出来，孤立的考察它们。至于哪一对现象需要抽出被研究，则要取决于研究的目的和对象。因为刑法中研究因果关系的目的，是要解决行为人对所发生的危害结果应否负刑事责任的问题，所以此处所研究的因果关系，只能是人的危害行为与危害结果之间的因果联系。因此，合法行为、自然力作用等及其所引起的某种结果并不属于刑法中因果关系的范畴。

(3)因果关系的时间顺序性。因果关系的时间顺序性，是指从发生的时间上看，原因在前，结果在后，结果不可能在原因之前存在。因此，作为原因的危害行为的实施，必定先于作为结果的危害结果的出现。这告诉我们，只能在危害结果发生之前的危害行为中去找原因。如果某人的行为是在危害结果发生之后实施的，该行为与危害结果之间显然没有因果关系。

(4)因果关系的条件性和具体性。人的行为不可能超时空而孤立存在和发展;人的行为引起某种危害结果，总是同当时的具体时间、地点以及其他各种条件相结合、相互作用的过程。一种行为在一般情况下可能不会造成某种危害结果，但在具体的环境中、特定条件下，就可能造成某种危害结果。因此，考察某人的行为同某种危害结果的因果关系，决不可能脱离案件的各种具体条件孤立的看行为本身，而应全面考虑危害行为实施的时间、地点、条件等具体情况，否则，难以正确判明因果关系。

(5)因果关系的复杂性。刑法上的因果关系与哲学上的因果关系一样都具有复杂性与多样性。这种复杂性和多样性主要表现为一因多果和多因一果。一因多果，指得是一个危害行为同时引起多种结果的情况。多因一果，指得是多个原因导致某一危害结果发生的情况。

(6)因果关系的必然联系和偶然联系问题。在现实中，因果关系一般表现为一对现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。这种联系称为必然因果关系，它是因果关系基本的和主要的表现形式。但是自然和社会现象十分复杂，因果关系的表现也不例外，从因果性和规律性的相互关系的观点来看，因果关系可能是一般的和必然的，也就是可能具有规律的意义，但也可能既不是一般的联系，也不是必然的联系，而只是单一的和偶然的联系。这种单一的和偶然的联系，又被称为偶然因果联系，指得是某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果的情况。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义。偶然因果关系有时对定罪与否也有一定的影响。

(7)不作为犯罪的因果关系。不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是法律拟制的。在不作为的情况下，行为人具有实施某种行为以防止或阻止危害结果的发生的特定义务，但却没有实施该种行为，以致危害结果发生，如果行为人履行特定的义务，危害结果便不会发生，因此，行为人的不作为是危害结果发生的原因。

(8)因果关系与刑事责任。研究和确定某人的行为与危害结果有无因果关系，对于解决这一行为人对于该危害结果应否负刑事责任问题，具有重要意义。当然，这并不是说行为与危害结果之间存在因果关系，行为人就须对此负刑事责任。要使行为人对危害结果负刑事责任，还必须具备主观上的故意或过失。否则，即使行为与危害结果之间具有因果关系，仍不能构成犯罪和使其负刑事责任。

2.试述刑事责任能力的内容及其相互关系。

答：刑事责任能力的内容，是行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。明确这两种能力的含义及其相互关系，是正确把握刑事责任能力概念的需要。

刑事责任能力中的辨认能力，是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义.性质.后果的分辨认识能力。刑事责任中的控制能力，是指行为人控制自己的行为是否触犯刑法的能力。

刑事责任能力中的辨认能力与控制能力之间，存在着有机的联系。一方面，辨认能力是刑事责任能力的基础。只有对自己行为在刑法上的意义有认识能力，才谈得上凭借这种认识能力而自觉有效地选择和决定自己是否实施触犯刑法的行为的控制能力。控制能力的具备是以辨认能力的存在为前提条件的，不具备辨认能力的未达刑事责任年龄的幼年和患严重精神病人，自然也就没刑法意义上的控制能力。因而只要确认某人没有辨认能力，他便不具备控制能力，不存在刑事责任能力。另一方面，控制能力是刑事责任能力的关键。这表现为，在具有辨认能力，但也可能不具有控制能力而并无刑事责任能力。控制能力的存在又须以具备辨认能力的情况。总之，刑事责任能力的存在，要求辩认能力与控制能力必须齐备，缺一不可。

3.试述影响刑事责任能力的因素。

答：刑事责任能力是犯罪主体的核心要素，影响它的因素很多，主要有：

(1)刑事责任年龄。所谓刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。因为犯罪是具备辨认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会行为，而辨认和控制自己行为的能力决定于行为人的智力和社会知识的发展程度，因而它必然受到行为人年龄的制约。只有达到一定的年龄，能够辨认和控制自己的行为，并能够适应刑罚的惩罚和教育的人，才能够要求他们对自己的危害行为依法负刑事责任。刑事立法根据人的年龄因素和责任能力的这种关系，确立了刑事责任年龄制度。现行刑法将刑事责任年龄划分为三个阶段，即完全不负刑事责任年龄段(不满14周岁的)、相对负刑事责任年龄段(已满14周岁不满16周岁的)、完全负刑事责任阶段(满16周岁的)。

(2)精神障碍。自然人达到一定的年龄，但如果他的精神发育不正常，存在精神障碍尤其是存在精神病性精神障碍，就可能影响其刑事责任能力，而使得责任能力减弱甚至不具备，从而使其实施危害行为时的刑事责任能力也受到一定的影响。我国对精神障碍人的分类有完全无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人、完全负刑事责任能力人。

(3)生理功能丧失。对于聋哑人以及盲人，由于他们生理的缺陷造成刑法意义上的辨认和控制能力的不完备，因而对其应该予以从宽处罚。

4.试述犯罪的过于自信的过失与间接故意的区别。

答：过于自信的过失与间接故意比较容易混淆。两者均认识到行为可能发生危害社会的结果，并且都不希望危害结果发生。但二者的区别也是明显的。

首先，在认识因素方面，两者认识的程度不同。间接故意是明知危害结果发生的可能性，即行为人对其行为可能发生的危害结果有比较清楚、现实的认识;而过于自信的过失是预见危害结果发生的可能性，即行为人对其行为可能发生的危害结果虽然有一定的认识，但是这种认识一般比较模糊，特别是对这种危害结果的现实性，行为人往往认识不足。

其次，在意志因素方面，两者也有着重要区别。间接故意是放任危害结果的发生，行为人虽然不希望危害结果发生，但也并不反对危害结果发生，即危害结果的发生并不完全违背行为人的本意。因此，行为人对危害结果的发生，既没有采取任何防范措施，也不会依靠任何条件去防止该危害结果的发生，而是对此听之任之，采取无所谓的态度。过于自信的过失是不仅不希望危害结果发生，而且希望避免危害结果的发生，即结果的发生违背行为人的意志。在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下，行为人之所以实施其行为，是因为考虑到凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生，比如熟练的技术、丰富的经验、他人的行为以及自然力方面等有利的因素，并且行为人往往会基于自己的认识，采取一定的措施防止危害结果发生。

5.试述我国刑法中正当防卫和紧急避险制度的联系与区别。

答：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为。

我国刑法中的正当防卫制度和紧急避险制度的区别主要表现在：

(1)危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害，而紧急避险的危险来源既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭，以及人的生理、病理的原因等。

(2)行为的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益，而紧急避险则是损害无辜的第三者的合法权益。

(3)行为的限制不同。只要有正在进行的不法侵害，就可以实施正当防卫，而紧急避险的实施，只能是在没有任何其他方法排除危险的情况下，不得已而实施。

(4)行为的限度不同。正当防卫的必要限度，是在制止不法侵害所必需的前提下，只要所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可，而紧急避险所造成的损害，则只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害。

(5)主体的限定不同。正当防卫是一切公民的权利，对行为主体没有限制。紧急避险对职务上、业务上负有特定责任的人在避免本人的危险时不适用。

我国刑法中的正当防卫制度和紧急避险制度的相同点主要表现在：

(1)目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

(2)前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。

(3)责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应当负刑事责任，并且都是应当减轻或者免除处罚。

6.试述共同犯罪的构成要件。

答：共同犯罪的成立，要求同时具备以下主体、客观和主观三个方面的要件：

(1)共同犯罪的主体要件。共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。具体来讲包括以下几点：首先，共同犯罪的主体必须是两个以上的人。这是主体要件中的量的规定性因素。一个人不存在“共同”犯罪问题。如果行为人教唆他人犯罪，而被教唆人未实施所教唆的犯罪的，教唆者单独构成所教唆的罪，尽管存在教唆行为，也不存在共同犯罪问题。其次，必须是两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。这是主体要件中质的规定性因素。如果虽然符合量的规定性因素，即有两个以上的人，但是其中一人不具有刑事责任能力的，也不能构成共同犯罪。

(2)共同犯罪的客观要件。共同犯罪的客观要件，是指两人以上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系、互相配合，成为一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。具体来讲：首先，各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。这就要求：各共同犯罪人的行为都必须具有社会危害性，如果是属于排除社会危害性的正当防卫等正当行为的，不构成共同犯罪;共同犯罪人所实施的行为必须都是刑法意义上的行为，如果是不可抗力或意外事件的，不能构成共同犯罪;各共同犯罪人的行为的社会危害性都必须达到足以构成犯罪的程度，如果属于刑法第13条“但书”规定的“情节显著轻微，危害不大”的，不构成共同犯罪。其次，共同犯罪行为有三种表现形式：共同的作为;共同的不作为;作为与不作为的结合。再次，根据行为人之间的分工情况，共同犯罪行为可以分为两大类：一类是共同实施实行行为。另一类是实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。即各共同犯罪人不都直接实施刑法分则规定的具体的犯罪实行行为，而是由一部分人实施实行行为，另一部分人实施教唆行为、组织行为或者帮助行为。共同犯罪行为的分工不影响共同犯罪的成立。最后，共同犯罪行为与犯罪结果之间具有因果关系。与单个人犯罪的因果关系有所不同，共同犯罪的因果关系只要求共同犯罪行为的有机整体与犯罪结果之间存在因果关系，并不要求每一个共同犯罪人所具体实施的行为直接地导致犯罪结果的发生。只要共同犯罪人中的一个人的实行行为导致了犯罪结果的发生，全体共同犯罪人都应对该犯罪结果承担刑事责任。这就是共同犯罪之“部分行为，全体责任”刑事责任原则。

(3)共同犯罪的主观要件。共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体来说：首先，共同犯罪故意的具体罪过形式。共同犯罪故意可以分为三种具体的组合形式：其一，共同直接故意。即所有共同犯罪人都认识到共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，且都希望这种危害结果发生。其二，共同间接故意。即所有共同犯罪人都认识到共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，但却都放任这种危害结果的发生。其三，直接故意和间接故意的组合。即一部分共同犯罪人属于直接故意，另一部分共同犯罪人属于间接故意。其次，共同犯罪故意的认识因素。共同犯罪故意的认识因素包括以下两个方面：都认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪;都不仅认识到自己的行为会导致某种危害结果，而且认识到其他共同犯罪人的行为会导致该种危害结果。最后，共同犯罪故意的意志因素。共同犯罪故意的意志因素包括以下两个方面：行为人决意参与共同犯罪;不仅希望或者放任自己的行为可能会导致的某种危害结果，而且对其他共同犯罪人的共同犯罪行为可能导致该种危害结果持希望或者放任态度。

司法考试案例分析及答案解析篇六

1.简述弹劾式诉讼的特征。

2.简述纠问式诉讼的本质特征。

答：纠问式诉讼的本质特征是法官主动依职权追究犯罪。在纠问式诉讼中：

(1)控诉职能与审判职能不分，集于法官一身。

(2)不实行不告不理原则，刑事诉讼的开始和推进，不取决于被害人的告诉，即使没有被害人的告诉，国家官吏也可以主动发现和追究犯罪。

(3)在诉讼中，原告人和被告人都没有诉讼主体地位，被告人更是只承担诉讼义务的被追究的客体。

(4)审判一般秘密进行，不但庭审前的调查活动是秘密的，法庭审判一般也不公开。

(5)纠问式诉讼与刑讯紧密地结合在一起，被告人成为被拷讯的对象。

3.简述我国制定刑事诉讼法的根据。

答：宪法是制定刑事诉讼法的根据，制定的理论根据是建设有中国特色的社会主义理论。完善的重要依据是不断完善各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制。宪法的有关规定是制订的基本依据。1999年宪法修正案中提出的依法治国和2004年宪法修正案中增加的尊重和保障人权的条款将会进一步促进刑事诉讼法的变革和发展。

4.简述人民法院与人民代表大会的关系。

答：最高人民法院由全国人民代表大会产生，对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作，全国人民代表大会常务委员会监督最高人民法院的工作;地方各级人民法院由本级人民代表大会产生，对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作，地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民法院的工作。

5.简述刑事诉讼法的任务。

答：保证准确、及时地惩罚犯罪;保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的合法权益;教育公民自觉遵守法律，维护社会主义法制。

6.简述审判委员会在司法实践中存在的缺陷。

答：在司法实践中，审判委员会制度曾经发挥过一定的积极作用，但目前已经暴露出一系列难以克服的缺陷。例如，由于审判委员会包揽案件过多，造成审与判的分离，审者不判，判者不审问题较为突出。这不利于调动庭审人员的积极性，不能充分发挥控、辩双方的作用，使庭审流于形式。有些案件的审判人员也借机避免对案件作出判决，将案件提交审判委员会讨论决定，以推脱责任。而审判委员会是集体负责制，并不利于职权与责任的统一，给错案追究造成一定的困难。审判委员会通过听取承办法官的口头汇报，对案件进行讨论和决定，既不阅卷，也不参与法庭审判，其所作的结论未必比合议庭更加准确。而且，审判委员会这种暗箱操作的讨论方式，剥夺了当事人参与裁判制作过程的机会，导致法庭审判流于形式，并使得所有为规范法庭审判而建立的制度和原则，如审判公开、直接言词审理、辩论、合议、回避等，完全名存实亡。因此，改革甚至废除审判委员会制度，是中国司法改革的一个重大课题。

7.简述人民检察院在刑事诉讼中的法律地位。

答：人民检察院是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中的法律地位体现在以下三个方面：

(1)是国家的刑事侦查机关之一。负责立案侦查贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪等案件。

(2)是国家唯一的公诉机关。除自诉案件以外的所有刑事案件，均必须由人民检察院向人民法院提起公诉，并派检察官出庭支持公诉。

(3)是专门的诉讼监督机关。人民检察院对立案、侦查、审判和生效裁判的执行是否合法有效实行法律监督，根据公安机关的提请审查批准逮捕。

8.简述我国公安机关在刑事诉讼中的法律地位。

答：我国公安机关既是各级人民政府的职能部门，行使行政管理职能，也是参与刑事诉讼的重要专门机关。在刑事诉讼中，公安机关的地位主要体现在以下两个方面：

(1)公安机关是主要的侦查机关。大部分刑事案件的侦查活动都由公安机关进行。在侦查中，公安机关的职责是：负责刑事案件的侦查、预审，对应当予以拘留、逮捕的现行犯、犯罪嫌疑人或者被告人实施拘留、执行逮捕并进行羁押。公安机关的侦查是检察机关起诉和人民法院审判的前提和基础，是刑事诉讼的重要环节。

(2)公安机关是刑罚的执行机关之一。公安机关担负着对判处管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、假释、暂予监外执行罪犯的执行、监督和考察职责。

司法考试案例分析及答案解析篇七

案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。

甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

问题：

1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?

2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?

3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?

4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?

5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?

答案：

1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息;。

(2)请求东风公司承担违约责任;。

(3)请求行使股权质权(或权利质权)。

2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;。

(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。

【案例二】。

案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买a楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，a楼房不过户。

其后，甲公司以a楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的a楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用a楼房。

2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权;注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从b银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但a楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，b银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对a楼房行使优先受偿权。同时乙公司就a楼房向清算组申请行使取回权。

司法考试案例分析及答案解析篇八

案情：某公司系转制成立的有限责任公司，股东15人。全体股东通过的公司章程规定，董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法，章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。

后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，经多次补正后该局受理其申请。

其后，该局以乙递交的申请，缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。

乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。

三人遂向法院起诉，并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。

问题：

1.请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

2.如市工商局维持了区工商分局的行政行为，请确定本案中的原告和被告，并说明理由。

4.法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?如何处理?

5.《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?

【参考答案】。

1.公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。《公司法》规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。

公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登汜，公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

[考点]行政许可的概念。

[解析]本题是留给;考生一定的自由发挥空间的试题，让考生在遇到案例时能独立且自主地分析案例中的问题，而不是单向地沿着问题作答。同时，本题不只要求考生作出判断，更重要的是加以分析。而对于分析，只要考生的分析言之有理皆可。

对于公司的设立登记和变更登记，《公司法》有明确规定。本题要求考生分析公司的设立登记和变更登记的法律性质，有考生愿意从公司法而不是行政法角度加以分析，从不同角度分析问题应当是鼓励的，关键性问题是这一分析或者定性的意义。从整个案例的发展来看，本问并非只是理论问题，而是有实际意义的。案例进入行政复议和行政诉讼，实际意味着侧重于行政法问题，同时这一定性关系到法律适用。

根据《公司法》第6、7条，公司的设立登记的法律效力是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。根据《行政许可法》第12条，公司的设立登记符合《行政许可法》“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。

公司的变更登记指公司没立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。《公司法》第7条第3款规定：“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”对于变更登记目前主流的看法和做法是把它定性为行政许可，理由是出现变更情形公司应当依法办理变更登记，未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。符合《行政许可法》第2条对行政许可的界定.即“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。然而，另一意见认为是行政确认，理由是本题中变更登记申请变更法定代表人和董事，并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。如果按照这一意见，变更登记案件的审理不能适用《行政许可法》。

考生对于这些问题可以根据自己的认识和理解作答，只要言之有理均可。

2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定：乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据《行政诉讼法》第26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

[考点]原告的确认;被告的确认。

[解析]本题考查的是市工商局复议维持原决定后向法院起诉的原、被告的确定问题。此案的起因是乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，该局申请不符合法律、法规规定为由作出登记驳回通知书，乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局予以维持。《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”因此，乙、丙、丁为原告。根据《行政诉讼法》26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。

3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

[考点]行政诉讼的审查和裁判对象。

[解析]乙向区工商分局递交变更申请，该局以缺少相关材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。乙、丙、了三人向市工商局提出复议申清，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。三人遂向法院起诉。因此，此种情形属于复议改变原行为的情形，复议机关市工商局为被告，复议机关的行为，即市工商局撤销区工商分局通知的行为为审理裁判对象。

如果市工商局维持了区工商分局的行为，根据行政诉讼法规定，市工商局和区工商分局为共同被告。《行政诉讼法》第79条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

4。接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定;如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

[考点]对起诉的审查和处理。

[解析]为解决行政诉讼立案难问题，行政诉讼法对法院接到起诉状后的处理作出明确规定。根据《行政诉讼法》第51条规定，主要有下列情形，处理的方式有所不同：对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定，裁定书应当载明不予立案的理由，原告对裁定不服的，可以提起上诉;对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

[考点]行政诉讼第一审判决。

[解析]《行政诉讼法》第80条规定：“人民法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”因此，本题的答案为一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。